未办理就业证变更手续 外国人与用人单位之间劳动关系不成立 

????基本案情：

????张某系马来西亚国籍，2016年11月10日到北京某公司担任销售总监，双方签订书面劳动合同，约定月工资标准5万元，张某正常提供劳动至2017年5月30日。该公司因经营不善，自2017年2月开始未支付张某工资。2017年6月1日，张某以公司未支付工资为由向公司提出解除劳动关系，并提起仲裁申请，要求确认与该公司存在劳动关系并由该公司支付拖欠的工资。

????庭审中，张某提交了他的《外国人就业证》，证件显示：有效期为2014年6月12日至2015年6月12日，后又延期至2017年6月12日；职业为销售总监，工作单位为上海某公司北京分公司；变更登记页未显示有变更情况。

????争议焦点：

????《外国人就业证》显示的用人单位信息与实际就业情况不一致，外国人与实际用工的用人单位之间是劳动关系吗？

????处理结果：

????仲裁委最终裁决，张某与该公司之间劳动关系不成立，驳回张某关于确认双方存在劳动关系的请求，但该公司应支付未支付的劳动报酬。

????案例评析：

????在我国，外国人是指依照《国籍法》的规定，不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。《外国人在中国就业管理规定》第8条规定，在中国就业的外国人应持Z字签证入境，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。

????依据上述规定可知，我国对外国人实行就业许可及登记备案制度，在中国境内就业的外国人必须持有《外国人就业证》《外国人居留证》和Z字签证。没有取得就业证的外国人在境内就业，属于非法就业，不享有劳动法意义上的劳动者的权益。另根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。本案中张某已经取得了就业证，可在中国境内就业。那么仅凭这一点，张某与该公司之间的劳动关系就能成立吗？

????《外国人在中国就业管理规定》第23条还规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位一致；外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续；外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。

????依据上述规定可知，外国人依法取得就业证可在境内就业，但还应当按照管理部门许可的就业单位、职业及区域就业，有变化的应当及时办理变更手续或重新办理就业许可手续。

????在本案中，张某原单位是上海某公司北京分公司，后到北京市某公司工作，变更了用人单位，应当依法经原发证机关批准并办理就业证变更手续。但张某在北京市某公司就业期间未办理就业证变更手续，其就业不符合法律规定，亦属于非法就业，张某与北京市某公司之间劳动关系不成立。因张某实际已向该公司提供了劳动，故该公司应支付其劳动报酬，但张某除劳动报酬以外的请求无法得到劳动法律保护。

????延伸思考：

????对外国人在境内就业实行就业许可制度和登记备案制度，是为了维护外国人在内地就业的合法权益，加强对用人单位聘用外国人的管理，维护我国的就业秩序。

????在仲裁实践中，笔者发现，在中国就业的外国人未办理就业证的原因很多，有些是因为不符合就业条件，故不配合用人单位办理相关手续；也有的是用人单位为了逃避法律责任，不为外国人办理就业许可证，从而损害了外国员工的合法权益。外国就业人员和需要聘用外国人的用人单位都应该加强法律意识。外国就业人员只有了解和遵守相关法律制度，积极要求和配合用人单位办理相关就业手续，才能维护自己的劳动权益；用人单位只有依法招用外国人，才有权利要求其承担服务期、违约金或竞业限制等劳动法律义务，维护用人单位的权益。（北京市朝阳区劳动人事争议仲裁院 吴昊）