劳动关系管理焦点实务百问百答
书名：劳动关系管理焦点实务百问百答
ISBN：9787514134995
作者：石润民
开本:?16
字数：350千字
平装: 389页
定价：98.00元
出版社：经济科学出版社
版次：第1版 (2013年9月1日)
部分章节：
????第一章劳动关系的建立劳动关系管理焦点实务百问百答
????1 没有签订书面劳动合同，如何确认劳动关系的存在？
????《劳动合同法》自2008年1月1日实施以来，仍然有很多企业，主要是小型企业、员工流动性较大的行业不愿意与员工签订劳动合同，觉得这样做用工比较方便，担心签订劳动合同后会给企业增加“员工社会保险”等福利待遇成本，或者因为担心调岗、调薪、加班、解除劳动关系等企业“自主权”受到约束。而一般地讲，这些行业的员工法律意识不强，自我保护意识差，很少会因为不签订劳动合同而对簿公堂，这也是很多企业一直维持这种做法的一个原因。其实，企业有这种想法和做法不但是错误的，而且也没有必要，即使没有签订合同，只要有实际劳动关系存在，也同样要遵守《劳动合同法》，一旦发生纠纷企业将承受比签订劳动合同所付出的成本还要多的损失。
????在法律实务中，对于是否存在劳动关系的问题，通常由员工来举证。没有签订书面劳动合同的情形下，需要通过哪些证据来证明劳动关系的存在呢？
????案例1杨某诉金某确认劳动关系纠纷案
????原告杨某诉称，原告自2002年起到被告处从事模具加工工作，入职后双方未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳各项社会保险。2011年11月24日，原告在工作时右手被模具烫伤，后由被告送至台州市恩泽医疗中心接受入院治疗36天，期间医疗费用已由被告支付。病情稳定后，原告与被告协商工伤赔偿事宜未果。后原告向台州市路桥区人事劳动社会保障局申请工伤认定，但因没有书面劳动合同，致使申报工伤无法进行。原告遂向路桥区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系。2012年9月7日，仲裁委员会作出不予受理案件通知书。现提起诉讼，要求判决确认原、被告之间存在事实劳动关系。
????根据原告提交的证据，法院审理查明：《台州市职工工伤与职业病致残等级鉴定申请表》申请人一栏中，被告署有签名并摁有指印，被告在收到该证据复印件后对于其中签名和指印的真实性并未提出异议，故本院对于该证据的真实性予以认定；而根据原告提交的出院记录、门诊病历以及出院医疗证明记载，原告所受伤害系右手食、中指热压伤，入院情况记载的“右手食、中指热模具压烫伤肿痛3时；3时前右手食、中指热模具压入并受伤，模具约200℃，受压时间约20秒”等内容虽系病人主诉，但其伤情与原告提交的被告个体工商户登记情况中的经营范围“模具加工”相吻合，并且上述事实有证人曹某某的证言及证明予以佐证，能形成完整的证据锁链，故本院对于上述证据待证的原、被告之间存在劳动关系的事实予以确认，对于上述证据均予以认定。本院认为，原、被告虽未签订劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系，事实清楚，证据确实，对于原告要求确认其与被告之间存在事实劳动关系的诉讼请求依法予以支持。
????不愿意签订劳动合同的用人单位，认为不签订劳动合同用工比较灵活，来去自由，省事方便。而实际上，劳动法上所说的劳动关系是指用人单位与员工之间因雇佣而产生的权利义务关系。劳动合同不过是这种劳动关系的书面约定。没有书面合同并不意味着劳动关系无法证明。没有书面劳动合同同样可以形成劳动关系，员工凭工资单、工作牌、录音、录像、证人证言等就可以证明劳动关系的存在。本案中，用人单位负责人在《台州市职工工伤与职业病致残等级鉴定申请表》申请人一栏中，署有签名并摁有指印，就是证明存在劳动关系的最有力证明。因为工伤鉴定的前提是必须存在劳动关系，申请的主体可以是用工单位或受伤员工。现在该个体工商户提起工伤鉴定申请，就等于承认与原告杨某存在劳动关系。另外，原告还有同单位工友出庭作证，证明劳动关系存在的证据很充分。既不想签订书面劳动合同，履行自己的义务，承担相应的责任，又处处给员工留下证明劳动关系存在的证据，最后只能事与愿违。
????劳动合同是用人单位与员工对劳动权利与义务的约定。用人单位通过劳动合同实现对员工的管理，员工也通过劳动合同使自己的合法权益得到保障。通过劳动合同对劳动合同双方的具体权利、义务明确约定，可以减少不必要的纷争，对企业的长远发展也是有益的。因此，只要用工，就应该签订书面的劳动合同。现实中，有些没有签订劳动合同的用人单位，为了不给员工留下“把柄”，可谓处心积虑，机关算尽。比如，不用银行卡而用现金发工资，员工没有工资条；发布规定都是口头的；与员工交往委托他人代理，有事能往外推脱。有这样一个案例：王某20岁出头，河北保定人，2010年8月来北京市海淀区某印刷厂打工，没有签订劳动合同。入职不到一周，一天晚上上夜班，自己犯瞌睡，不幸被机器将左手压伤，在北医三院住了一个多月的院，单位负责全部医疗费用。出院后，王某发现自己的左手手指不能自由活动，丧失大部分功能，如果进行伤残鉴定肯定能够评残。于是，王某到用人单位协商伤残赔偿问题。没有料到的是单位一概否认，竟将王某赶了出来。王某无奈向海淀区劳动仲裁委提起劳动仲裁请求确认劳动关系。因证据不足，劳动仲裁委裁定驳回仲裁申请。后又向海淀区人民法院提起诉讼。为了胜诉，特意委托了专业律师代理。代理律师在收集证据中发现，用工单位没给王某留下一点机会。王某住院期间医疗费的支出是由他人现金缴纳，不能因此证明王某与用人单位存在关联。没有任何的书面证据，又找不到证人作证，诉讼请求当然得不到法庭的支持。最终结果对王某来讲自然是残酷的，也是无奈的。当然，我们应该遵守诚实信用的原则，对于这种损害员工合法权益的行为坚决反对。
????《劳动合同法》
????第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
????第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
????已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
????用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
????《劳动合同法实施条例》
????第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
????第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。
????《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）
????一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
????（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
????（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
????（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
????二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
????(一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
????（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
????（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
????（四）考勤记录；
????（五）其他劳动者的证言等。
????2 参加岗前培训能否是建立了劳动关系？
????专业性、技术性较强的岗位用工，通常需要技术、技能熟练员工，而在新员工招录中很难招聘到马上就符合需要的。因此，只好将具备基本条件、经过一段时间培训才能上岗人员录为企业员工。培训的时间根据具体业务的需要有长有短，有的三两天，有的一两个月，甚至更长时间；培训的内容有的是本企业自己解决，有的是外聘老师进行或者到外地专门学习。不论培训多长时间，不论何种培训方式，岗前培训对企业来讲属于先期投入，加大了企业的用工成本。所以，个别企业为减少开支，规定员工学习、培训期间不发工资，只给一定的误餐补贴，理由是这些员工还没上岗工作。企业这种做法是否有法律依据呢？
????案例2吴某向某房地产评估公司索要工资案
????吴某2009年6月大学毕业，同年11月应聘某房地产价格评估公司评估员职位，由于专业不对口，不能马上执业。恰好，北京有一个房地产价格评估师培训班，公司决定让吴某学习，学习费用由公司承担，时间是20天。在吴某培训期间，该公司遇到一个比吴某更理想的应聘者。工作岗位有限，吴某结束培训后，公司决定让其回家待岗。吴某很是愤怒，要求公司发放20天的工资。公司认为吴某的全部学习费用是公司承担的，已经尽责，学习又不是工作，拒绝支付工资。吴某为讨个说法，向当地劳动仲裁委提起劳动仲裁索要工资。最后，在仲裁员的调解下，达成和解。
????根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系的标志是用人单位开始用工，即劳动者到用人单位报到或开始提供劳动。岗前培训内容是根据用人单位的需要确定的，是使员工更好地为企业服务。同时，参加岗前培训的员工也是由公司指派的。员工受用人单位的支配、监督、管理，即使没有参加正式的工作，也应视为劳动者提供了劳动、企业开始用工。既然岗前培训视为“用工”，用工单位就应该支付员工的劳动报酬。所以，吴某向某房地产价格评估公司索要工资于法有据。
????1 用人单位在招聘人才时应该慎重，不要轻易用人，“请神容易送神难”。一般来说，解除劳动合同对劳资双方都不是件快乐的事，搞不好还会惹来诉讼之累。
????2 根据岗位的需求，在签订劳动合同时，应该对岗前培训事项、员工待遇明确约定。
????3 要合理设计工资结构，培训期间只要不低于法定最低工资标准即可。
????《劳动合同法》
????第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
????《劳动法》
????第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
????第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。
????3 退休返聘人员在工作中受到伤害算工伤吗？
????退休返聘人员，是指已经享受养老保险待遇或者已经达到法定退休年龄被再次聘用的员工。《劳动合同法》实施后，一些企业为了降低用工成本，招聘部分退休人员。医生、教师、会计、技工等岗位，退休人员很受用工单位的青睐。
????根据我国相关法规、规章规定，男性劳动者的退休年龄为：年满60周岁，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，年满55周岁；女性劳动者的退休年龄为：工人年满50周岁，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，年满45周岁，公务员55周岁。
????关于“超龄”劳动者与用人单位之间建立的用工关系属于劳动关系还是劳务关系，司法实践中一直存在争议和分歧。《劳动合同法实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》出台后，对这一问题有了明确的规定。
????案例3佘某退休后返聘受伤谁来管
????佘某是八级车工，2010年5月退休后，又被原企业聘用。2011年7月14日上午，同车间工人徐某不慎将佘某右脚砸伤。佘某和单位签订了劳动合同，而且单位也承认他是正式职工。但是，他到劳动部门申请工伤认定，却很快就被告知没有资格。随后他又申请劳动仲裁确认劳动关系，劳动仲裁部门表示佘某是退休人员，不能按照劳动者的办法来解决和单位的争议。无奈之下，2011年10月，佘某以人身损害赔偿为由对用工单位提起诉讼。人民法院判决用人单位赔偿佘某各项损失6万余元。
????《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，达到国家法定退休年龄以上的人都不能成为劳动关系中的主体。劳动者从他们达到退休年龄办理退休手续时，社保开始向他们支付养老保险金，保障其正常生活。所以，佘某与单位签订的用工合同，形不成劳动合同法意义上的劳动关系，一旦在工作中出现人身损害情形不能确认为工伤。退休返聘不形成劳动关系，不受《劳动法》、《劳动合同法》调整，用工单位无须为他们缴纳社会保险、工伤保险，当然也意味着他们享受不了工伤待遇。
????佘某不能获得工伤认定，并不是说用工单位因此就免责了。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。佘某与单位不形成劳动关系，不受《劳动法》、《劳动合同法》调整，但可以形成雇佣的劳务关系，仍然要受到其他民事法律调整。
????与工伤赔偿标准相比，适用人身损害赔偿标准，用工单位要承担更重的赔偿责任。第一，工伤保险由社保基金承担，分散了企业的负担；人身损害赔偿金通常情况下由企业承担。第二，人身损害伤残等级鉴定标准低于工伤伤残鉴定标准。第三，人身损害中的伤残赔偿金、死亡赔偿金赔偿标准高于工伤同类标准。第四，人身损害赔偿中有精神损害赔偿，工伤赔偿中没有这项。
????离退休人员身上蕴藏着巨大的财富，重新聘用仍然可以为企业创造价值。不过，一旦发生伤亡时，企业就会支出更多的成本。权衡利弊，企业还会返聘个别退休人员。如何降低退休人员用工风险呢？
????1 从企业的岗位需求出发，结合退休返聘人员的自身状况，采取灵活多样的人性化管理方式。在工作场所、工作时间、劳动报酬上要灵活一些，不宜与正常员工同样对待。
????2 用工单位可以考虑购买相应的商业保险作为防范风险的主要方式。由于这些人员不能享有工伤保险，购买商业保险，可以避免意外事故发生后，企业承担较大的经济支出。
????《劳动合同法实施条例》
????第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
????《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
????第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
????第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
????《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（一九七八年五月二十四日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准）
????第一条全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。
????（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。
????（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。
????《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
????第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
????雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
????属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
????《侵权责任法》
????第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
????4 建筑公司将工程转包、分包给实际施工人，由实际施工人招募的工人是否与建筑公司存在劳动关系？
????在目前我国的建筑市场上呈现的常态是：承包人（建筑公司）与发包人（业主单位）订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人（包工头），第三人就是实际施工人。实际施工人（包工头）向下将工程分配给木工班长、钢筋工班长、瓦工班长等，这些班长（小包工头）再行招募具体工人。工程款的给付也是这一路线：建筑公司从业主单位处结算工程款扣除管理费后发放给实际施工人（包工头），包工头再根据其与这些班长们（小包工头）的约定发放工程款，班长们（小包工头）再与具体工人结算工钱。建筑业用工量大、季节性强，吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。更不幸的是，如果工人在工地上发生人身损害事故，巨额的赔偿金若大（小）包工头担负不起，受害者的境遇是悲惨的。如果能认定实际施工人招募来的工人与建筑公司存在劳动关系，工人的合法权益将会得到较好的保护。
????案例4中原建设有限责任公司诉蔡斌劳动纠纷案
????本案原告是中原建设有限责任公司，被告是蔡斌。
????2007年3月8日，中原建设有限责任公司与富贵签订项目工程经济承包书，工程名称为百利经济适用房，工程内容为施工图设计范围的建筑装饰安装工程。项目负责人富贵、财务负责人张燕。
????蔡斌于2007年5月至2008年2月在百利经济适用房项目部任施工员。蔡斌的岗位证书持证上岗记录中载明：工作单位：中原建设有限公司，任职：施工员。上岗记录加盖有中原建设有限责任公司公章及中原建设有限责任公司百利经济适用房施工技术专用章。
????2008年3月24日，中原建设有限责任公司与自然美大观园签订建设工程施工合同。2008年11月6日，蔡斌的岗位证书持证上岗记录中载明：工作单位：中原建设有限公司，任职：施工员。上岗记录中加盖中原建设有限公司公章。
????双方未签订书面劳动合同，中原建设公司也没有为蔡斌办理各项社会保险。2008年11月4日，蔡斌向中原建设公司提出解除劳动关系。接着，蔡斌向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：（1）中原建设公司支付解除劳动关系经济补偿金4500元；（2）中原建设公司支付双倍工资3万元；（3）中原建设公司为蔡斌办理2007年5月至2008年11月的社会保险。该委仲裁裁决：一、中原建设公司于裁决生效之日起15日内到社会保险经办机构为蔡斌办理社会保险手续，补缴2007年5月至2008年11月的社会保险费，所需费用由双方按规定比例共同承担；二、中原建设公司于裁决生效之日起10日内一次性支付蔡斌解除劳动关系经济补偿金4500元、二倍工资24552元，合计29052元；三、驳回蔡斌其他的仲裁请求。
????中原建设公司不服该劳动仲裁委的裁决，故向人民法院提起诉讼。原告中原建设公司诉称：中原建设公司将自己所包工程交由实际施工人富贵承包施工，蔡斌是与富贵之间有劳动关系，与中原建设公司并无劳动关系。请求人民法院判令：（1）中原建设公司无须为蔡斌办理社会保险手续；（2）无须向蔡斌支付解除劳动关系经济补偿金4500元、二倍工资24552元；（3）本案全部诉讼费用由蔡斌负担。
????人民法院经审理认为：蔡斌与中原建设公司形成劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。同时，该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，中原建设公司将案涉工程发包给不具备用工主体资格的富贵，而富贵招用了蔡斌，且中原建设公司在蔡斌的持证上岗记录中加盖了公章，参照上述通知规定，应认定蔡斌与中原建设公司形成了劳动关系。
